Konsorsiyumda Sorumluluk Paylaşımı

İçindekiler

Bir şirket projenin yüzde 60’ını, diğeri yüzde 30’unu, üçüncü ortak ise yalnızca yüzde 10’unu üstlenmiş olabilir. Buna rağmen işveren, gecikme veya ayıplı imalat nedeniyle doğan zararın tamamını yüzde 10 paylı ortaktan talep edebilir mi?

Cevap yalnızca ortaklık oranlarına bakılarak verilemez. Kurulan yapı bir iş ortaklığı mı, görevleri ayrılmış bir konsorsiyum mu, yoksa proje için kurulmuş ayrı bir anonim veya limited şirket mi? İşveren sözleşmesinde müteselsil sorumluluk hükmü var mı? Lider ortak yalnızca koordinasyona mı, yoksa diğer üyeleri borç altına sokmaya da mı yetkili?

Büyük ölçekli inşaat, altyapı ve EPC projelerinde “joint venture” ifadesinin sözleşme kapağına yazılması tek başına hukuki rejimi belirlemez. Sorumluluk; kamu ihale mevzuatı, Türk Borçlar Kanunu, ortak girişim sözleşmesi, ana proje sözleşmesi ve temsil belgeleri birlikte okunarak belirlenmelidir.

1. Joint venture, iş ortaklığı ve konsorsiyum aynı şey midir?

“Joint venture”, farklı şirketlerin belirli bir ekonomik proje için güçlerini birleştirmesini ifade eden geniş bir uygulama kavramıdır. Bu iş birliği yalnızca sözleşmeye dayalı olarak kurulabileceği gibi proje için ayrı bir anonim veya limited şirket oluşturularak da yürütülebilir.

Ortaklar ayrı bir şirket kurmamış ve emek, finansman, ekipman veya teknik yeterliliklerini ortak bir proje amacıyla birleştirmişse ilişki, özelliklerine göre Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklık hükümlerine tabi olabilir. TBK madde 620, adi ortaklığı iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlar. Adi ortaklığın, ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmaz.

Proje için ayrı bir anonim veya limited şirket kurulmuşsa farklı bir yapı ortaya çıkar. Türk Ticaret Kanunu madde 125 uyarınca ticaret şirketleri tüzel kişiliğe sahiptir ve kendi adına hak edinip borç üstlenebilir. Bu modelde işverenin sözleşme tarafı kural olarak proje şirketidir; ortak şirketler ancak ayrıca garanti, kefalet veya müteselsil sorumluluk taahhüdü vermişlerse doğrudan sorumlu tutulabilir.

Kamu ihalelerinde ise ayrım daha açık düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 14. maddesine göre ortak girişimler iş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde kurulabilir:

Yapı	İşin paylaşımı	İşverene veya idareye karşı temel sorumluluk
İş ortaklığı	Ortaklar işin tamamını birlikte üstlenir	Ortaklar taahhüdün tamamından müştereken ve müteselsilen sorumludur
Konsorsiyum	İş, uzmanlık alanlarına göre ortaklar arasında ayrılır	Her ortak taahhüt ettiği iş kısmından sorumlu olacak şekilde sorumluluklar ayrıştırılır
Proje şirketi	İş, kurulan tüzel kişi tarafından üstlenilir	Kural olarak şirket sorumludur; ortak garantileri ayrıca incelenir

Kamu ihale mevzuatında iş ortaklığında pilot ortak, konsorsiyumda ise koordinatör ortak belirlenir. İş ortaklığı sözleşmesinde bütün ortakların işin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları açıkça yazılır. Konsorsiyumda ise her üyenin hangi uzmanlık kısmını üstlendiği gösterilir.

Özel sektör projelerinde yalnızca sözleşmenin başlığında “konsorsiyum” yazılması sorumluluğu otomatik olarak sınırlandırmaz. Ana sözleşmede bütün üyelerin tüm proje borçlarından müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmişse, iç görev paylaşımı işverene karşı sınırlı sorumluluk sağlamayabilir.

2. İşveren ortaklardan birinden zararın tamamını isteyebilir mi?

İş ortaklığında dış ilişki ile iç ilişki birbirinden ayrılmalıdır.

Dış ilişki, ortakların işverene karşı sorumluluğunu ifade eder. Müteselsil sorumluluk varsa işveren, gecikme tazminatı, ayıp giderim bedeli veya diğer sözleşmesel zararların tamamını ortaklardan herhangi birinden talep edebilir. Talep yöneltilen ortağın projedeki payının düşük olması, işverene karşı tek başına savunma oluşturmaz.

Türk Borçlar Kanunu madde 638’e göre ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığıyla ortaklık ilişkisi kapsamında üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olur.

İç ilişki ise zararın ortaklar arasında nihai olarak nasıl paylaşılacağını belirler. İşverene zararın tamamını ödeyen ortak; ortak girişim sözleşmesindeki risk paylaşımı, iş paketleri, kusur ve tazmin hükümlerine göre diğer ortaklara rücu edebilir.

Örneğin elektrik ortağının hatalı projelendirmesi nedeniyle işveren 20 milyon lira zarar talep etmişse, işveren karşısında tüm üyeler sorumlu olabilir; fakat iç ilişkide nihai yük elektrik paketini üstlenen ortağa bırakılabilir. Bunun gerçekleşebilmesi için ortak girişim sözleşmesinde açık bir rücu ve zarar paylaşım mekanizması bulunmalıdır.

Konsorsiyum modelinde ise başlangıç noktası farklıdır. Her üye kendi uzmanlık paketini üstlenir. Ancak arayüz hataları ayrıca düzenlenmezse sorun çıkar. İnşaat ortağının geç teslimi mekanik ortağın montajını, mekanik gecikme de devreye alma ortağının performansını etkileyebilir. Bu nedenle “herkes kendi işinden sorumludur” cümlesi tek başına yeterli değildir.

3. Lider veya pilot ortak diğer üyeler adına hangi işlemleri yapabilir?

Lider ortak, pilot ortak veya konsorsiyum koordinatörü olmak, kendiliğinden sınırsız temsil yetkisi vermez.

Türk Borçlar Kanunu madde 625’e göre yönetim, sözleşmeyle bir veya birden fazla ortağa bırakılabilir. Madde 637 uyarınca yönetim görevi verilen ortağın ortaklığı veya bütün ortakları temsil etme yetkisi bulunduğu varsayılır; ancak önemli tasarruf işlemleri için bütün ortakların oybirliğiyle açık yetki verilmesi gerekir.

Lider ortağa genellikle günlük proje yönetimi için şu yetkiler verilir:

İşverenle rutin yazışmaların yürütülmesi
Hakediş ve ilerleme raporlarının sunulması
Toplantıların ve ortak saha faaliyetlerinin koordine edilmesi
İş programlarının birleştirilmesi
Ortak girişim banka hesabının sözleşmedeki sınırlar içinde yönetilmesi
Alt yüklenici ve tedarikçi koordinasyonu

Buna karşılık aşağıdaki işlemler için özel ve açık yetki aranmalıdır:

Fiyat veya süre taleplerinden feragat edilmesi
Sulh, ibra veya borç kabulü
Sözleşmenin değiştirilmesi veya iş kapsamının genişletilmesi
Tahkim veya dava açılması
Teminat mektubunun değiştirilmesi ya da paraya çevrilmesine onay verilmesi
Ortaklardan biri adına garanti veya kefalet verilmesi
Sözleşmenin feshi veya devredilmesi
Yüksek tutarlı alt sözleşmelerin imzalanması

Lider ortağın yetki sınırını aşarak imzaladığı bir belge, diğer ortaklar tarafından sonradan onaylanmadıkça herkesi bağlamayabilir. Ancak ortakların işlemden haberdar olup uygulamaya devam etmesi veya işlemin ekonomik sonuçlarını kabul etmesi, sonradan icazet tartışması yaratabilir.

Bu nedenle ana sözleşme, ortak girişim sözleşmesi ve vekâletnameler arasında çelişki bulunmamalıdır. İşverene sunulan yetki belgesi lider ortağı geniş biçimde yetkilendirirken ortak girişim sözleşmesinin yetkiyi daraltması, dış ilişkide ciddi risk doğurur.

4. İç ilişkide zarar, ceza ve maliyet artışı nasıl paylaşılmalı?

Türk Borçlar Kanunu madde 623’e göre ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa ortakların kazanç ve zarardaki payları eşittir. Bu nedenle yalnızca ortaklık yüzdelerinin belirtilmesi, her zarar türünün aynı oranlarda paylaşılacağını tartışmasız biçimde göstermeyebilir. Kazanç, genel gider, finansman ve kusura dayalı zararlar ayrı düzenlenmelidir.

İyi hazırlanmış bir ortak girişim sözleşmesinde en az dört farklı zarar kategorisi bulunmalıdır:

Zarar türü	Önerilen iç paylaşım yöntemi
Belirli bir ortağın iş paketinden doğan doğrudan zarar	Kusurlu veya sorumlu ortak tarafından karşılanır
Birden fazla paketin ortak etkisiyle doğan zarar	Nedensellik ve kusur oranına göre paylaştırılır
Ortak proje yönetiminden doğan genel zarar	Ortaklık oranına veya belirlenen yönetim payına göre dağıtılır
Sebebi belirlenemeyen ortak risk	Önceden belirlenen paylaşım anahtarı uygulanır

Gecikme cezası bakımından ayrıca kritik yol analizi yapılmalıdır. Bir ortak kendi işinde gecikmiş olsa bile bu gecikme projenin nihai teslim tarihini etkilememişse işverene ödenen gecikme cezasının tamamı o ortağa yüklenemeyebilir.

Sözleşmede şu başlıklar açıkça düzenlenmelidir:

Ortak kusur
Eş zamanlı gecikme
Sigorta muafiyetleri
Garanti masrafları
İşveren kesintileri
Teminat mektubu komisyonları
Finansman giderleri
Dolaylı zararlar
Sorumluluk limitleri

İşveren karşısındaki müteselsil sorumluluk ile ortaklar arasındaki sorumluluk limiti birbirine karıştırılmamalıdır. Ortak girişim sözleşmesindeki “bir ortak en fazla kendi sözleşme payı kadar sorumludur” hükmü, işveren ana sözleşmede taraf değilse veya bu sınırlamayı kabul etmemişse işverene karşı ileri sürülemeyebilir.

5. Ortaklardan biri projeden çekilebilir mi?

Bir ortağın “artık projede yer almak istemiyorum” demesiyle sorumluluğu sona ermez.

Özel sektör ortak girişimlerinde öncelikle ortaklık sözleşmesindeki çıkma, çıkarılma ve devam hükümleri incelenir. TBK madde 632’ye göre ortaklığa yeni bir ortak alınması bütün ortakların rızasına bağlıdır. TBK madde 633, belirli olaylarda ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin hüküm bulunması şartıyla çıkma veya çıkarılma mekanizması öngörür.

Çıkan ortağın payı diğer ortaklara geçebilir; ancak mevcut borçlardan kurtulması için yalnızca ortaklar arasındaki anlaşma yeterli değildir. İşverenin, bankanın, garantörlerin ve diğer ilgili alacaklıların açık onayı gerekebilir.

TBK madde 634 uyarınca kalan ortakların çıkan ortağı muaccel ortaklık borçlarından kurtarması ve henüz muaccel olmayan borçlar için güvence vermesi gerekir. Çıkan ortak, kendi döneminde başlamış ancak henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâr ve zarara da katılabilir.

Kamu ihale sözleşmelerinde rejim daha katıdır. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin değişmesi, kural olarak sözleşmenin devri sayılır. Devir için zorunlu hâl, ihale yetkilisinin yazılı izni ve devralanın ilk ihaledeki şartları taşıması gibi koşullar aranır. İzinsiz ortak değişikliği; sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama sonuçları doğurabilir.

4735 sayılı Kanun’un 18. maddesi; ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk, mahkûmiyet veya dağılma gibi özel durumları ayrıca düzenler. Pilot veya koordinatör olmayan ortağın bu durumlardan birine girmesi hâlinde kalan ortaklar, ilgili ortağın teminat dâhil sorumluluklarını üstlenerek işe devam edebilir.

Pilot veya koordinatör ortağın etkilenmesi hâlinde ise kural olarak fesih gündeme gelir. Bununla birlikte diğer ortakların süresinde teklif sunması ve idarenin uygun görmesiyle taahhüdün yenilenerek devamı mümkün olabilir.

Özel EPC projelerinde de ortak değişikliği çoğunlukla işveren onayına bağlanır. Çünkü işveren projeyi verirken belirli ortağın teknik yeterliliğine, bilançosuna, referansına veya lisansına güvenmiş olabilir. O ortağın çekilmesi, yalnızca iç ortaklık meselesi değil, ana sözleşmenin esaslı ihlali sayılabilir.

6. Ortak girişim sözleşmesinde hangi maddeler bulunmalı?

Sorumluluğun sonradan mahkeme veya hakem heyeti tarafından kurgulanmasına bırakılmaması için sözleşmede şu konular açıkça düzenlenmelidir:

Yapının iş ortaklığı, konsorsiyum veya proje şirketi olduğu
Her ortağın iş paketi, bütçesi ve teslim noktası
İşverene karşı müteselsil veya bölünmüş sorumluluk rejimi
Lider ortağın yönetim ve temsil yetkisinin sınırları
Oybirliği gerektiren kararlar ve parasal yetki limitleri
Hakediş, nakit akışı ve ortak banka hesabı kuralları
Gecikme, ayıp ve performans zararlarının iç paylaşımı
Arayüz ve koordinasyon sorumlulukları
Teminat mektuplarının hangi ortak tarafından sağlanacağı
Ortakların ana şirket garantileri
Yeni ortak kabulü, çıkma, çıkarılma ve pay devri
Bir ortağın iflası veya konkordatosu hâlinde devam planı
İşveren talebi karşılandıktan sonra rücu yöntemi
Uyuşmazlık kurulu, arabuluculuk, tahkim ve uygulanacak hukuk

7. Pratik kontrol listesi

Öz Denetim Listesi

Ana sözleşmenin tarafı ortak girişimin kendisi mi, bütün üyeler mi, yoksa ayrı bir proje şirketi mi?
“Joint venture” ifadesinin altında hangi hukuki yapı kurulmuş?
İşveren, ortakların tamamından müteselsil sorumluluk taahhüdü aldı mı?
Konsorsiyum üyelerinin iş paketleri ve arayüz noktaları açıkça ayrıldı mı?
Pilot veya lider ortağın vekâletnamesi hangi işlemleri kapsıyor?
Lider ortak feragat, sulh veya tahkim başvurusu yapmaya yetkili mi?
İşverenin gecikme veya ayıp talebinin iç ilişkide hangi ortağa aktarılacağı düzenlendi mi?
Kusura dayalı zarar ile ortak proje riskleri ayrıldı mı?
Ortaklardan birinin iflası veya projeden ayrılması için devam mekanizması var mı?
Ayrılan ortağın mevcut borçlardan kurtulması için işveren onayı alındı mı?
Teminat mektupları ve ana şirket garantileri ortak değişikliğine göre yenilendi mi?
Kamu projesiyse 4735 sayılı Kanun’daki sözleşme devri ve özel devam hükümleri kontrol edildi mi?

8. Sıkça Sorulan Sorular

İş ortaklığında yüzde 10 payı bulunan şirket zararın tamamından sorumlu olabilir mi?

Evet. İşverene karşı müşterek ve müteselsil sorumluluk kabul edilmişse işveren zararın tamamını herhangi bir ortaktan talep edebilir. Yüzde 10’luk ortak, ödediği tutarın iç paylaşım esaslarına göre diğer ortaklara rücu edebilir.

Konsorsiyum ortakları birbirlerinin yaptığı işten sorumlu mudur?

Kamu ihale modelinde konsorsiyum üyelerinin hak ve sorumlulukları uzmanlık kısımlarına göre ayrılır. Özel sektör sözleşmelerinde ise ana sözleşmedeki sorumluluk hükmü belirleyicidir. Bütün üyelerin müteselsil sorumlu olacağı yazılmışsa “konsorsiyum” adı tek başına sorumluluğu sınırlandırmaz.

Lider ortak tek başına sözleşme değişikliği imzalayabilir mi?

Yalnızca kendisine bu konuda açık temsil yetkisi verilmişse. Rutin koordinasyon yetkisi; fiyat, süre, feragat, sulh veya fesih gibi esaslı işlemleri otomatik olarak kapsamaz.

Ortak girişim adına ayrı şirket kurulursa ana şirketler sorumlu olur mu?

Kural olarak işverenin sözleşme tarafı proje şirketidir. Ana şirketlerin doğrudan sorumluluğu için ayrıca garanti, kefalet, patronaj beyanı veya müteselsil sorumluluk taahhüdü bulunması gerekir. Haksız fiil ve kanundan doğan özel sorumluluklar saklıdır.

Ortaklardan biri projeden tek taraflı çekilebilir mi?

Çekilme, ana sözleşme ve ortak girişim sözleşmesine uygun olmalıdır. İşveren onayı olmadan yapılan çıkış, ortağı önceden doğan borçlardan kurtarmayabilir ve sözleşme ihlali oluşturabilir. Kamu işlerinde ortak değişikliği ayrıca sözleşmenin devri hükümlerine tabi olabilir.

9. İletişim ve hukuki bilgilendirme

İnşaat ortak girişimlerinde sorumluluk, yalnızca ortaklık yüzdesine veya “joint venture” başlığına göre belirlenmez. İşveren sözleşmesi, ortak girişim sözleşmesi, temsil belgeleri, iş paketleri ve kamu ihale hükümleri birlikte incelenmelidir.

Özellikle işverene karşı müteselsil sorumluluk ile ortaklar arasındaki iç zarar paylaşımının ayrı düzenlenmesi gerekir. Lider ortağın yetki sınırları, proje gecikmelerinin hangi ortağa yükletileceği ve bir ortağın projeden çıkması hâlinde sözleşmenin nasıl devam edeceği baştan yazılmadığında, düşük paylı bir ortak dahi projenin tamamına ilişkin ağır bir mali riskle karşılaşabilir.

Hukuki Bilgilendirme

Yasal Uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amaçlıdır; hukukî mütalaa veya avukatlık hizmeti yerine geçmez. Her somut olay, kendi belge ve koşulları ile güncel mevzuat çerçevesinde ayrıca değerlendirilmelidir.